Konkurrentenklage: Stellenbesetzung vor Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens ist unzulässig
Von Rechtsanwalt Buschmann, Berlin
Bei einer Beförderungskonkurrenz kann ein Beamter, der nach dem Willen des Dienstherrn nicht zum Zuge kommen soll, vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Was aber ist, wenn der Dienstherr die Stelle kurzerhand mit dem Konkurrenten endgültig besetzt, bevor das Gericht über den Eilantrag entscheiden konnte? Geht der übergangene Bewerber dann “leer” aus? Hierzu hatte das Oberverwaltungsgericht Saarlouis jetzt zu befinden (1 W 19/06).
Der öffentliche Dienstherr muss die Bewerber um seine Stellen grundsätzlich nach Art. 33 GG gleichbehandeln. Ist die zu besetzende Stelle erst einmal endgültig besetzt, kann der übergangene Bewerber möglicherweise Amtshaftungsansprüche geltendemachen. Er kann aber nicht mehr verlangen, bei der Stellenbesetzung noch berücksichtigt zu werden. Ein übergangener Stellenbewerber kann deshalb im Wege einstweiligen Rechtsschutzes verlangen, dass die Stelle nicht endgültig besetzt wird, wenn seine Bewerbung nicht offensichtsichtlich aussichtslos ist.
Im entschiedenen Fall hatte der Dienstherr die Stelle nach dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kurzerhand neu neu besetzt ohne die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuwarten. Er stellte sich außerdem auf den Standpunkt, es reiche aus, wenn er dem Bewerber eine vergleichbare Stelle offenhalte. Der Stellenbewerber könne unter diesen Umständen keinen einstweiligen Rechtsschutz mehr erfolgreich geltend machen.
Das Oberverwaltungsgericht Saarlouis befand hierzu (Beschluss vom 30.3.2006, 1 W 19/06):
1. Sucht bei einer Beförderungskonkurrenz der Beamte, der nach dem Willen des Dienstherrn nicht zum Zuge kommen soll, um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach, so hat das Verwaltungsgericht eine eingehende, im Maßstab einem Hauptsacheverfahren entsprechende Prüfung der Sach- und Rechtslage durchzuführen.
2. Solange das entsprechende Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, darf der Dienstherr keine Beförderung vornehmen; dieses Verbot ist erforderlichenfalls durch eine Zwischenregelung des Gerichts festzuschreiben.
3. Dass der Dienstherr zusichert, eine weitere Planstelle freizuhalten und auf dieser den Antragsteller zu befördern, falls dieser im Hauptsacheverfahren obsiegt, macht den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entbehrlich.
Der Bewerber hat das Recht auf Gewährung effektiven Grundrechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG). Dieses Recht kann der Dienstherr nicht einfach unterlaufen, indem er die Stelle besetzt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht im Eilverfahren eine Zwischenregelung trifft und die Aushändigung der Ernennungsurkunden an die Konkurrenten vorweg befristet untersagt. Selbst wenn das Verwaltungsgericht die Zwischenanordnung nicht erlassen hätte, dürfte der Dienstherr die Stelle vor Abschluss des Eilverfahrens nicht endgültig mit einen konkurrierenden Bewerber besetzen. Nach der ganz überwiegenden Rechtsprechung (zuletzt BAG, Urteil vom 28.5.2002, PersV 2003, 300 (303), und OVG Bautzen, Beschluss vom 17.12.2003, NVwZ 2004, 1134, mit Anmerkung von Scheffer, NVwZ 2004, 1081) ist es nämlich dem Dienstherrn ab dem Eingang eines Konkurrentenantrags beim Verwaltungsgericht „automatisch“ verboten, die angegriffene Beförderungsauswahlentscheidung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu vollziehen, und zwar so lange, bis das eingeleitete einstweilige Anordnungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.
Unerheblich ist auch, wenn der Dienstherr zusichert, eine - weitere - Planstelle freizuhalten und den übergangenen Bewerber zu befördern, falls dieser im Hauptsacheverfahren obsiegen sollte. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits mit Urteil vom 21.8.2003 (BVerwGE 118, 370 (373)) klargestellt, dass es sich bei einer solchen „Reservestelle“ um eine andere Stelle handele, auf die sich das bisherige Vergabeverfahren nicht bezog, und dass diese weitere Stelle erst nach einem auf sie ausgerichteten neuerlichen Verwaltungsverfahren besetzt werden dürfe.
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