Das Landesarbeitsgericht Berlin hatte die Klage der abgelehnten Bewerberin noch für unbegründet gehalten und gemeint, die schwangere Arbeitnehmerin habe nicht genügend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beförderung gerade wegen der Schwangerschaft verweigert worden sei. Das nicht sehr rühmliche Urteil des LAG Berlin vom 19. Oktober 2006 - 2 Sa 1776/06 hatte ich bereits zu früherer Zeit in meinem Weblog erörtert.

Das Bundesarbeitsgericht sah die Sache - zu Recht - anders als das Landesarbeitsgericht Berlin. Das Bundesarbeitsgericht klärte die strittige Frage, wann eigentlich eine abgelehnte Stellenbewerberin dem Gericht genügend Tatsachen vorgetragen hat, um eine verbotene Benachteiligung wegen des Geschlechts - hier wegen der Schwangerschaft - “glaubhaft” zu machen:

Glaubhaft gemacht hat eine Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind - so das Bundesarbeitsgericht auch nicht etwa strenge Anforderungen zu stellen, wie das Landesarbeitsgericht meinte. Für grundsätzlich ausreichend zur “Glaubhaftmachung” hielt das Bundesarbeitsgericht im entschiedenen Fall folgende Tatsachen:

• Der Arbeitgeber wusste von der Schwangerschaft.
• Der Vorgesetzte hatte der Arbeitnehmerin zunächst die später verweigerte Stelle in Aussicht gestellt. 
• Dann, als der Arbeitgeber von der Schwangerschaft wusse,  besettzte er die Stelle mit einem anderen Bewerber und
• teilte der schwangeren Arbeitnehmerin in der Mitteilung der Nichtberücksichtigung mit, sie solle sich doch auf ihr Kind freuen.

Auch ohne Taschenrechner lässt sich überschlagen, dass der vereinbarte Stundenlohn des Arbeitnehmers hiernach irgendwo bei 2 Euro die Stunden lag.

Nach § 217 SGB III können Arbeitgeber beantragen, dass sie zur Eingliederung von förderungsbedürftigen Arbeitnehmern Zuschüsse zum Arbeitsentgelt erhalten und zwar “zum Ausgleich von Minderleistungen”, so sagt es das Gesetz. 

Diesen Zuschuss machte der Arbeitgeber geltend.

Es leuchtet allerdings nicht jedem ein, dass die Beschäftigung eines Kraftfahrers zum Stundensatz von etwa 2 Euro für den Arbeitgeber ein Zuschussgeschäft ist. Kurz gesagt: Unerklärlicherweise verweigerte die Angetur für Arbeit eine Förderung des Vorhabens.

Der Arbeitgeber zog vor das Sozialgericht. Dort: Er habe “erhebliche Ausgaben für den Mitarbeiter” gehabt und “im Zusammenhang mit dem geschlossenen Arbeitsvertrag ganz erhebliche Investitionen getätigt”, nämlich: “um dem Mitarbeiter zusätzliche Einnahmen durch den Verkauf von Getränken und Waren zur Verpflegung der Reisegäste zu ermöglichen”.

Der eingestellte Arbeitnehmer erklärte auf Nachfrage: Er erhalte keine Spesen erstattet. Er erhalte er auch keinen Urlaub, auch keine Urlaubsabgeltung.

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg sah die Sache mit Urteil vom 24.5.2007 - L 7 AL 3306/05 - so:

Aus der Bindung der Beklagten an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) folgt …, dass die Beklagte keine Arbeitsverhältnisse fördern darf, die gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstoßen. … Es kommt … nicht darauf an, dass der in Baden-Württemberg zwischen den … Tarifvertragsparteien vereinbarte Tariflohn, welcher nach der von der Beklagten telefonisch eingeholten Auskunft im Jahr 2003 bei 12,60 € pro Stunde lag (vgl. Blatt 26 EGZ-Akte), nicht erreicht wird. …  Aus den Lohnabrechnungen ist nicht ersichtlich, wie viele Stunden R. zur Erzielung dieses Verdienstes gearbeitet hat, die Klägerin hat hierzu trotz Aufforderung zur Stellungnahme auch keine Angaben gemacht. Im Antrag auf den Eingliederungszuschuss hat die Klägerin als regelmäßige Arbeitszeit 60 Stunden Lenkzeit wöchentlich angegeben. Schon bei einer 40-Stunden-Woche würde der Verdienst einem Stundenlohn von unter 5,- € entsprechen. Damit liegt zwar nahe, dass der vereinbarte Lohn als sittenwidrig zu betrachten ist, dies kann jedoch letztlich offen bleiben.

Jedenfalls verstoßen die von R. geforderten Lenkzeiten von 60 Stunden wöchentlich, die dieser in seiner schriftlichen Zeugenaussage bestätigt hat, gegen geltendes Recht. Nach Art. 6 der in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbaren Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 (ABl. EG Nr. L 370 vom 31. Dezember 1985) gilt eine höchstzulässige Tageslenkzeit von neun bzw. zweimal pro Woche zehn Stunden. Die höchstzulässige Gesamtlenkzeit in zwei aufeinander folgenden Wochen (Doppelwoche) ist auf 90 Stunden festgelegt, wobei bei einer Ausschöpfung der Lenkzeit von 56 Stunden in der ersten Woche die Lenkzeit in der zweiten Woche auf 34 Stunden beschränkt ist (Art. 6 Abs. 2). Diese Regelung wurde vorliegend nicht eingehalten.

Die vom Arbeitgeber ausgespochene außerordentliche Kündigung erweis sich als unwirksam: Wenn der Arbeitnehmer behaupte, er habe trotz Anordnung der Rufbereitschaft sein Telefon nicht gehört, dann müsse er vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung abgemahnt werden, allenfalls wäre - vielleicht - eine fristgerechte Kündigung möglich gewesen. Die Nichterreichbarkeit allein sei ohne voherige Abmahnung kein Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung.

Das Bundesarbeitsgericht gab weitgehend dem Arbeitnehmer recht. Es ließ die Frage unentschieden, ob zukünftig überhaupt noch angenommen werden darf, dass der Anspruch eines Arbeitnehmers auf die bereits erarbeitete, aber erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällige Provision (Überhangprovision) im Arbeitsvertrag wirksam ausgeschlossen werden kann. Wenn ein derartiger Ausschluss der Überhangprovision zukünftig noch anerkannt werden könne, dann jedenfalls nur noch, wenn der Arbeitgeber für den Ausschluss

1. einen anerkennswerten sachlichen Grund habe (vgl. BAG 20. August 1996 - 9 AZR 471/95 - BAGE 84, 17, 22) und
2. dem Arbeitnehmer einen angemessenen Ausgleich gewähre.

Wenn der Arbeitgeber in einer von ihm vorformulierte Klausel des Arbeitsvertrags eine Kürzung der die Überhangprovision pauschal auf die Hälfte der vereinbarten Provision vorsehe und dies ohne Ausgleich für den Arbeitnehmer geschehe, dann benachteilige dies den Arbeitnehmer unangemessen. Eine solche Klausel sei unwirksam.

Ein pauschales Kürzen der Überhangprovision dürfte hiernach kaum mehr möglich sein.

Die in den Vereinigten Staaten ansässige Muttergesellschaft einer deutschen GmbH gewährte ausgewählten Arbeitnehmern der GmbH Optionen, die diese nach Maßgabe der von der amerikanischen Gesellschaft festgelegten Optionsbedingungen zum Bezug von Aktien der Muttergesellschaft berechtigten. Dem bei der inländischen Gesellschaft beschäftigten Kläger wurden in den Jahren 2000 und 2001 Aktienoptionen zugeteilt. Nach seiner Wahl in den Betriebsrat erhielt er in den Jahren 2002 bis 2005 keine Aktienoptionen der Muttergesellschaft.

Das Bundesarbeitsgericht verwies auf folgendes:

Nach § 37 Abs. 4 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) darf der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Mitglieder des Betriebsrats dürfen weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern benachteiligt werden. “Arbeitsentgelt” im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG ist aber nur das vom Arbeitgeber auf Grund des Arbeitsvertrags geschuldete Arbeitsentgelt. Wenn die - oft ausländische - Muttergesellschaft  und nicht der Arbeitgeber die Aktienoptionen gewährt, ist der Arbeitgeber aber noch nicht aus dem Schneider: Auch Leistungen eines Dritten (hier: der Muttergesellschaft) können nämlich als Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG anzusehen sein, wenn nur der Arbeitgeber selbst diese Leistungen versprochen hat. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht darauf berufen, das die Aktienoptionen würden nur im Rahmen eines Programms der Muttergesellschaft gewährt.

Damit ist zukünftig das Argument erschwert, der Arbeitgeber habe mit Aktionoptionen der - oft ausländischen - Muttergesellschaft nichts zu tun. Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit Arbeitnehmer unter Berufung auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz mit Erfolg geltend machen können, ihr (inländischer) Arbeitgeber müsse ihnen die Aktienoptionen verschaffen oder Schadensersatz wegen der Nichtverschaffung der Aktienoptionen leisten.

Die an “Abwimmelei” erinnernden Argumente, mit denen verschiedene Landesarbeitgerichte Mobbbing-Betroffenen den gebotenen Rechtsschutz verweiterten, sind allerdings bedrückend. Auf meiner Website biete ich seit langem eine Übersicht verschideener Urteile zu Mobbing, Schadensersatz und Schmerzensgeld. Wer will, kann dort einige typische Beispiele der “Abwimmelargumente” nachlesen, die das Bundesarbeitsgericht jetzt ausdrücklich verworfen hat.

Im Streitfall hatte der Arbeitgeber dem Kläger betriebsbedingt gekündigt und im Kündigungsschreiben mitgeteilt, der Arbeitnehmer erhalte eine Abfindung, falls er keine Kündigungsschutzklage erhebe. Dem Kündigungsschreiben fügte der Arbeitgeber einen handschriftlichen, nicht unterzeichneten Vermerk des Betriebsrates bei, es sei eine Abfindung von 8.000,00 Euro vereinbart. Der
Kläger erhob gegen die Kündigung keine Klage; die Beklagte zahlte 8.000,00 Euro Abfindung. Der Arbeitnehmer machte daraufhin geltend gemacht, nach § 1a KSchG stünden ihm 0,5 Monatsverdienste je Beschäftigungsjahr und damit rechnerisch weitere 4.076,16 Euro Abfindung zu. Der Arbeitgeber mochte dies nicht zahlen. Der Arbeitnehmer erhob Klage wegen der weiteren Abfindung.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht wiesen die Klage auf Zahlung des weiten Abfindungsbetrags ab. Das Bundesarbeitsgericht sah die Sache anders, gab dem Arbeitnehmer recht und verurteilte den Arbeitgeber mit folgender Begründung zur Zahlung des Restbetrags: Nach § 1a KSchG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber betriebsbedingt kündigt und dem Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben eine Abfindung für den Fall anbietet, dass der der Arbeitnehmer gegen die Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist keine Kündigungsschutzklage einreicht. Wenn der Arbeitgeber weniger Abfindung als in § 1a KSchG vorgesehen zahlen will, dann darf dies also vereinbart werden. Allerdings muss eine solche Vereinbarung klar und deutlich getroffen sein. Will der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine geringere Abfindung anbieten, so muss er im Kündigungsschreiben unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass sein Abfindungsangebot kein Angebot auf der Basis des § 1 a KSchG sein soll. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung aus, bei der im Kündigungsschreiben § 1a KSchG angeführt ist und die in § 1 a KSchG vorgesehenen Hinweise gegeben werden, dann muss er auch die Abfindung in gesetzlicher Höhe zahlen.

Das Urteil wirft für die Praxis weitere Fragen auf. Wenn der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben eine geringere Abfindung als nach § 1a KSchG anbietet, richtet sich die Abfindung rechtlich nicht nach § 1 a KSchG. Darf die Agentur für Arbeit dann eine Sperrzeit verhängen? Denkbar ist auch dass der Arbeitgeber sich nach Ablauf der Klagefrist darauf beruft, die der Arbeitnehmer habe zwar keine Kündigungsschutzklage erhoben, er habe aber auch das Abfindungsangebot nicht ausdrücklich bestätigt.

Geklagt hatte ein Arzt gegen seinen Arbeitgeber. Der Arzt ist seit Juli 1987 in als Neurochirurg in der Klinik des Arbeitgebers beschäftigt. Seit dem 01.07.1990 ist er Erster Oberarzt der Neurochirurgischen Abteilung, ab Anfang 2001 war er deren kommissarischer Leiter. Seine Bewerbung um die Chefarztstelle blieb erfolglos. Ab 01.10.2001 bestellte die Beklagte einen externen Bewerber zum Chefarzt, von dem sich der Kläger seit Mai 2002 gemobbt fühlt. Der Arbeitgeber leitete ein “Konfliktlösungsverfahren” ein, das aber erfolglos verlief. Der klagende Arbeitnehmer war von November 2003 bis Juli 2004 wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig. Seit Oktober 2004 ist er erneut krank.

Der Arbeitnehmer verlangt mit seiner Klage,

• dass der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis mit dem ihn schikanieren Chefarzt beendet,
• hilfsweise, dass der Arbeitgeber ihm - dem Betroffenen - einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz anbietet, an dem er Weisungen des Chefarztes der Neurochirurgie nicht unterliegt.
• Schließlich solle der Arbeitgeber verurteilt werden, ihm Schmerzensgeld wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts zu zahlen.

Der klagende Arzt berief sich darauf, den Arbeitgeber treffe die Haftung dafür, dass der Chefarzt sein Persönlichkeitsrecht verletzt habe. Der
Arbeitgeber bestritt im Verfahren, dass sein Chefarzt Mobbinghandlungen gegen den klagenden Arbeitnehmer begangen habe. Der Arbeitgeber meinte, er habe außerdem alles in seiner Macht Stehende getan, um das Verhältnis zwischen dem sich gemobbt fühlenden Kläger und dem Chefarzt zu entspannen. Eine andere angemessene adäquate Tätigkeit für den Kläger sei leider aber nicht vorhanden gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ebenfalls erfolglos. Das Landesarbeitsgericht meinte, zwar habe der Chefarzt für Mobbing typische Verhaltensweisen gezeigt, die sowohl den zwischenmenschlichen Umgang als auch die Respektierung der Position des Klägers als Erster Oberarzt betroffen hätten. Dennoch stehe dem Arzt kein Schmerzensgeldanspruch zu, denn der Chefarzt als Vorgesetzter habe nicht erkennen können, dass der Kläger auf Grund der Auseinandersetzungen psychisch erkranken werde.

Dies hat das Bundesarbeitsgericht so nicht gelten lassen und hob das Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts auf. Das Bundesarbeitsgericht befand folgendes:

Das Landesarbeitsgericht müsse sich erneut mit der Sache befassen. Hierbei müsse das Landesarbeitsgericht folgendes zur Rechtslage berücksichtigen:

Ein Arbeitgeber haftet sowohl für die von ihm selbst begangenen Pflichtverletzungen, wie auch für Pflichtverletzungen der von ihm beschäftigten Vorgesetzten. Arbeitgeber haften für Pflichtverletzungen der von ihnen beschäftigten Vorgesetzten schon deshalb, weil Vorgesetzte Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers sind (§ 278 BGB). Hiernach gelte folgendes:

• Den Arbeitgeber treffe die Haftung für das Verhalten seines Vorgesetzten, hier also für den Chefarzt. Der Chefarzt habe sich als Vorgesetzter auch pflichtwidrig gegenüber dem Betroffenen Arbeitnehmer verhalten. Ein Oberarzt, der durch den Chefarzt seiner Abteilung in seiner fachlichen Qualifikation herabgewürdigt wird und deshalb psychisch erkrankt, könne von seinem Arbeitgeber Schmerzensgeld verlangen. Über die konkrete Höhe des Schmerzensgeldes müsse aber das Landesarbeitsgericht entscheiden, nicht das Bundesarbeitsgericht.
• Auch eine Haftung des Arbeitgebers wegen eigener Pflichtverletzungen sei denkbar. Ein Arbeitgeber habe nämlich die Pflicht, die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen am Arbeitsplatz zu schützen. Das Landesarbeitsgericht müsse auch prüfen, ob der Arbeitgeber diese Schutzpflicht verletzt habe.

Das Bundesarbeitsgericht klärte sodann die Frage, ob ein von Schikanen betroffener Arbeitnehmer verlangen könne, dass der Arbeitgeber den
schikanierenden Vorgesetzten entlasse oder ob der Betroffene an verlangen könne dass der Arbeitgeber ihm einen anderen Arbeitsplatz zuweist, an dem der Betroffene dann nicht mehr den Weisungen des schikanierenden Vorgesetzten unterliegt. Das Bundesarbeitsgericht meinte folgendes:

• Die Entlassung des Vorgesetzten, könne ein von Schikanen betroffener Arbeitnehmer “im Regelfall” nicht verlangen. Diese Sichtweise des Bundesarbeitsgerichts ist schon deshalb bemerkenswert, weil das Bundesarbeitsgericht es offenbar für denkbar hält, dass ein von Mobbing oder Schikanen betroffener Arbeitnehmer in Ausnahmefällen eben dochberechtigt sein könnte, die Entlassung des schikanierenden Vorgesetzten zu verlangen.
• Das Bundesarbeitsgericht befand sodann, der betroffene Arbeitnehmer könne auch einen Anspruch auf das Angebot eines gleichwertigen Arbeitsplatzes heben, an dem er nicht mehr den Weisungen des bisherigen Vorgesetzten untersteht - aber nur dann, wenn ein solcher Arbeitsplatz bei dem Arbeitgeber vorhanden ist.

Festzuhalten ist, dass das Bundesarbeitsgericht zwar bemüht ist, aus eine seiner Sicht zu weitgehende Haftung der Arbeitgeber und Vorgesetzten zu vermeiden. Auf der anderen Seite will das Bundesarbeitsgericht von Schikanen betroffenen Arbeitnehmern aber offenbar wesentlich mehr an Rechtsschutz gewähren, als bisher bei den meisten Landesarbeitsgerichten möglich war. Die Mehrheit der Landesarbeitsgerichte war (und ist) nämlich der Meinung, dass eine Haftung des Arbeitgebers für Mobbing möglichst niemals stattfinden dürfe. Dieser “haftungsfeindliche” Teil der Landesarbeitsgerichte war bisher sogar bereit, zur Erschwerung solchen Rechtsschutzes der Mobbing-Betroffenen einer Vielzahl bemerkenswert fern liegender Rechtsargumente zu verwenden. Ich habe diese für die Glaubwürdigkeit der gesamten Arbeitsgerichtsbarkeit schädliche Verweigerungshaltung seit längerem in einer Übersicht der Urteil zum Mobbing dargestellt und verschiedene besonders bemerkenswerte Fehlurteile beispielhaft besprochen. Diese Fehlurteile erwecken insgesamt den Eindruck einer verfassungswidrigen und die Menschenrechte der Mobbing-Betroffenen verletzenden Blockadehaltung mancher Landesarbeitsgerichte.

Mit seinen Urteilen vom 16.05.2007 und dem hier ergangenen Urteil vom 25.10.2007 hat das Bundesarbeitsgericht meines Erachtens begonnen, die Verweigerung des verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes zu korrigieren. Im Urteil vom 25.10.2007 hat das Bundesarbeitsgericht völlig zu Recht eine unter den Landesarbeitsgerichten verbreitete aber unzulässige Rechtsaufassung zu verwerfen, die ich in meiner oben genannten Übersicht der Urteile zu Schadensersatz und Schmerzensgeld bei Mobbing bereits seit längerem folgendermaßen wiedergegeben und als unzulässig kritisiert habe. Ich schrieb zuletzt hierzu:

Folgende Fehlurteile zum Mobbing illustrieren die Lage:

…

Einige Gerichte sind ohne nähere rechtliche Begründung der Auffassung, rechtswidrige Rechtsmaßnahmen von Vorgesetzen sollten einfach grundsätzlich nicht mehr als haftungsbegründende Verletzungshandlungen (§ 280 BGB) anerkannt werden. Dies entschied das Landesarbeitsgericht Nürnberg für den Fall rechtswidriger Arbeitsanweisungen (LAG Nürnberg 6 (3) Sa 154/01), das Landesarbeitsgericht Köln für rechtswidrige Abmahnungen (LAG Köln vom 07.01.1998, 2 Sa 1014/97).

…

Ein Arbeitgeber oder Vorgesetzter habe solange nicht schuldhaft gehandelt, wie er subjektiv nicht vorhergesehen habe, dass sein Verhalten bei dem Betroffenen zu einer Gesundheitsschädigung oder einem anderen Schäden führen könnte (LAG Hamm 13 (5) Sa 256/05; LAG Berlin 16 Sa 2280/03, LAG Berlin 19 Sa 940/02). Die fast groteske Unhaltbarkeit dieser Sichtweise wird - meines Erachtens - sehr einfach belegt. Die Logik dieser Rechtsprechung auf den Straßenverkehr angewandt würde nämlich folgendes gelten: Fahren Sie, wenn Sie es
eilig haben, doch einfach bei Rot über die Kreuzung. Wenn Sie hierbei auch noch
die Augen fest schließen, können sie unmöglich für den von Ihnen verursachten
Unfall haften müssen, denn Sie haben ja nur ihr “rot” (und damit Ihre
rechtswidrige Verhaltensweise) nicht aber die Art und Weise der konkreten
Schadensverursachung vorhergesehen.

Erfreulicherweise ist das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom
25.10.2007 - 8 AZR 593/06 - dieser Art der Verweigerung des gebotenen
Rechtschutzes jetzt entgegen getreten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.10.2007 - 8 AZR 593/06 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 06.03.2006 - 16 Sa 76/05 -

Weitere Hinweise erhalten Sie in meinem
Ratgeber zum
Mobbing.

Das Bundesarbeitsgericht hatte über den Fall einer Arbeitnehmerin zu entscheiden, die nach einer mehrmonatigen Erkrankung zunächst Urlaub, dann eine Wiederreingliederung machte. Nach Wiederaufnahme ihrer Arbeitstätigkeit ließ die Arbeitnehmerin ihren Rechtsanwalt schriftlich ankündigen, sie mache Zurückbehaltung ihrer Arbeitsleistung geltend, weil sie “permanenten Mobbing-Attacken” ausgesetzt sei. Anschließend arbeitete sie nicht mehr und erkrankte einige Wochen später sie wegen psychosomatischer Erkrankungen für längere Zeit. Aus der Behandlung in einer psychosomatischen Klinik wurde die Klägerin als immer noch arbeitsunfähig entlassen.

Die Arbeitnehmerin verlangte vor Gericht die Feststellung, sie sei berechtigt, wegen des von ihr ausgeübten Zurückbehaltungsrechtes nicht mehr zu arbeiten, und zwar so lange nicht, bis der Arbeitgeber die “Mobbing-Handlungen” unterbunden habe.

Das Bundesarbeitsgericht hielt dieses gerichtliche Vorgehen aber aus formalen Gründen für unzulässig. Die Arbeitnehmerin hätte vor Gericht ihren Klageantrag nämlich nicht hinreichend klar gestellt. Ein Klageantrag muss nämlich nach den gesetzlichen Vorschriften den erhobenen Anspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnen und die Art der Klage ergeben. Dies sei nicht der Fall, weil bei dem Begriff “Mobbing” inhaltlich unklar bliebe, was konkret gemeint sei. Das Bundesarbeitsgericht hierzu wörtlich:

Durch ein Urteil, das feststellt, dass die Klägerin ab 22. Oktober 2004 berechtigt ist, ihre Arbeitsleistung zurückzubehalten, solange sie “Mobbing-Attacken” oder einer “Mobbing-Situation” ausgesetzt ist, würde nicht klar, wie lange und unter welchen Voraussetzungen dieses Zurückbehaltungsrecht besteht. So ist der Begriff des “Mobbings” derart unbestimmt, dass auf Grund eines dem Klageantrag entsprechenden Feststellungsurteils weder objektiv noch subjektiv für die Beklagte erkennbar wäre, wann die Klägerin diesem “Mobbing” nicht mehr ausgesetzt ist, so dass deren Zurückbehaltungsrecht erlischt.

Das Bundesarbeitsgericht erklärt dann aber auch, wie ein Klageantrag inhahtlich besser hätte gestellt werden können:

Damit der Klageantrag zu einem Rechtsklarheit schaffenden Feststellungsurteil führen könnte, hätte die Klägerin konkret die Tatsachen angeben müssen, aus denen sie die “Mobbing-Situation” ableitet, d. h. welche Umstände ihrer Arbeit oder welche Handlungen oder Äußerungen ihrer Vorgesetzten oder Arbeitskollegen sie als “Mobbing” betrachtet. Nur dann würde klar, ob die Beklagte Maßnahmen getroffen hat, welche die Entstehung einer sog. “Mobbing-Situation” künftig ausschließen. Um diesem Erfordernis an einen hinreichend bestimmten Klageantrag zu genügen, hätte die Klägerin z. B. angeben müssen, mit welchen Vorgesetzten oder Mitarbeitern sie nicht mehr zusammenarbeiten kann oder mit welchen Tätigkeiten sie nicht mehr betraut werden darf, weil im Rahmen dieser Aufgaben oder bei einer Zusammenarbeit mit diesen Personen “Mobbing-Situationen” entstünden. Nur dann könnte im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Klage festgestellt werden, ob durch diese konkret von der Klägerin behaupteten Umstände eine “Mobbing-Situation” entsteht, welche ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin begründen kann.

Das Urteil nützt so gesehen zwar der betroffenen Arbeitnehmerin nichts mehr (der Prozess blieb verloren). Es gibt aber immerhin nützliche Hinweise, wie Betroffenen zukünftig verfahren könnten und ihren Klagenantrag fassen sollten.

Ergänzend wäre zu bemerken: Es ist bereits rechtlich gefährlich, ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, bei dem der Arbeitgeber nicht konkret genug erkennen kann, was genau er tun soll, damit der Arbeitnehmer wieder zur Arbeit erscheint. Ein so ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht ist unwirksam - mit der Folge dass der Arbeitgeber in der Regel berechtigt ist, dem Arbeitnehmer Arbeitsverweigerung vorzuwerfen und ihm - spätestens nach Abmahnung - außerordentlich fristlos zu kündigen. Die “Verbesserungsvorschläge” des Bundesarbeitsgerichts sind also nicht erst vor Gericht, sondern schon viel früher, nämlich bei der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts zu beachten.

Es gibt Arbeitgeber die solche Verbote erlassen. Solche Vorhaben tragen oft schöne Namen, wie etwa “Abstinzenzerklärung” oder “Ethikrichtlinie”. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies mit einem Beschluss vom 14.11.2005 - 10 TaBV 46/05 - sehr klar begründet darauf hin, warum solche Reglementierungen gegen das aus dem Grundgesetz (Art. 1, 2) folgende Allgemeine Persönlichkeitsrecht verstoßen und deshalb unwirksam sein können.

Die Ethikrichtlinie im entschiedenen Fall enthielt folgende Vorgabe:

Von X.-N.-Mitarbeitern wird ein Verhalten verlangt, das Respekt, Vertrauen, Sicherheit und Effizenz am Arbeitsplatz fördert. Sie dürfen nicht mit Jemanden ausgehen oder in eine Liebesbeziehung mit Jemanden treten, wenn Sie die Arbeitsbedingungen dieser Person beeinflussen können, oder der Mitarbeiter Ihre Arbeitsbedingungen beeinflussen kann.

Beispiele für unerlaubtes Verhalten finden Sie in der Richtlinie Private Beziehungen/Liebesbeziehungen, PD-22, oder in der entsprechenden nationalen oder regionalen Richtlinie.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hielt hiervon gar nichts, und verwies darauf, dass nach dem Menschenbild des Grundgesetzes ein Arbeitgeber solche “Sittenstrenge” am Arbeitsplatz nicht verlangen könne:

Der Regelungskomplex „Private Beziehungen/Liebesbeziehungen” … ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 und 2 GG grundgesetzwidrig und damit unwirksam.

a) Das Grundgesetz hat in seinen Artikeln 1 und 2 die Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu zentralen Werten unserer Verfassung erhoben. Es erkennt das Recht des Menschen auf Achtung seiner Würde (Art 1 GG) und das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit auch als privates, von jedermann zu achtendes Recht an, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt (Art. 2 GG). Zum Persönlichkeitsrecht und zur Persönlichkeitsentfaltung gehört das Recht, selbst zu entscheiden, ob und mit wem eine Person in Beziehungen tritt, sei es in eine freundschaftliche oder in eine Liebesbeziehung.

b) Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet (BAG Beschluss vom 27. 02. 1985 - GS 1/84, BAGE 48, 122-129 = NZA 1985, 702 = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9: zum Weiterbeschäftigungsanspruch). Für die Würde des Menschen ist nicht allein entscheidend, dass und wie er seine Arbeit erbringt. Sein Selbstwertgefühl wird auch durch die Tatsache beeinflusst, ob und mit welchem Arbeitskollegen, welcher Arbeitskollegin er sich befreundet oder in eine Liebensbeziehung tritt. Neben der Arbeit stellt der Umgang mit den Arbeitskollegen für den Arbeitnehmer zugleich eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Im persönlichen Kontakt mit seinen Kolleginnen und Kollegen kann er sich beweisen, je nach dem Inhalt seiner Arbeit seine körperlichen, geistigen und seelischen Fähigkeiten messen und damit sein Selbstwertgefühl steigern. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit der Persönlichkeitsentfaltung im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses genommen, so berührt dieses seine Würde als Mensch. Wenn dem Arbeitnehmer untersagt wird, in seinem Arbeitsverhältnis mit Kollegen oder Vorgesetzten (auch) in privaten Kontakt zu treten und eine persönliche Beziehung herzustellen, greift dieses Verbot tief in das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters ein. Er muss annehmen, dass er lediglich zu arbeiten hat und sein Persönlichkeitsrecht sozusagen am Betriebseingang abgeben muss.

c) Die Ethikrichtlinie der Arbeitgeberin untersagt nicht generell die Herstellung einer Freundschaft oder einer Liebesbeziehung während der Arbeit. Sie verbietet, dass der Mitarbeiter mit jemandem ausgeht oder in eine Liebesbeziehung mit jemandem eintritt, wenn der Mitarbeiter die Arbeitsbedingungen des jeweils anderen Arbeitnehmers beeinflussen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Einfluss tatsächlich gegeben ist. Die Ethikbestimmung untersagt mithin die Eingehung einer Beziehung nur in einem Abhängigkeitsverhältnis, in dem der jeweilige Partner den jeweils anderen in seinen/ihren Arbeitsbedingungen beeinflusst oder möglicherweise beeinflussen kann. Doch auch mit dieser Einschränkung verstößt die Arbeitgeberin im erheblichen Umfang gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und gegen seine Menschenwürde. Es muss das Selbstwertgefühl und damit das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters bzw. der Mitarbeiterin verletzen, wenn er bzw. sie mit einem ihm unterstellten Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin z.B. nicht zum Essen gehen oder sonst wie gesellschaftlich verkehren darf. Das gleiche gilt, wenn er mit einem Vorgesetzten, den er schätzt, nicht z.B. zu einem Kirmesbesuch oder Schützenfest ausgehen darf. Ob und mit wem ein Mitarbeiter Umgang hat, ist aber grundsätzlich der Regelung durch den Arbeitgeber entzogen.

Wenn auch nicht verkannt werden kann, dass in vielen Betrieben nicht gerne gesehen wird, wenn ein Vorgesetzter bzw. eine Vorgesetzte mit einem oder einer ihm bzw. ihr unterstellten Mitarbeiterin bzw. Mitarbeiter eine Liebesbeziehung eingeht, ist dies letztlich eine Privatangelegenheit der beteiligten Personen und hat zunächst den Arbeitgeber nicht zu interessieren. Erst wenn es auf Grund dieser Beziehung zu Spannungen innerhalb der Betriebsgemeinschaft kommt, kann der Arbeitgeber eingreifen. Es ist dann aber nicht die Partnerschaft oder die Liebesbeziehung, die stört, sondern das Verhalten, mit dem der eine oder der andere Partner oder beide oder außenstehende Dritte den betrieblichen Ablauf beeinträchtigen.

d) Da der Komplex „Private Beziehungen/Liebesbeziehungen” wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz (Art. 1 und 2 GG) unwirksam ist, hat der Gesamtbetriebsrat kein Mitbestimmungsrecht. Es gibt nichts mitzubestimmen. Der Gesamtbetriebsrat kann auch nicht von der Arbeitgeberin verlangen, dass sie es unterlässt, diese unwirksame Regelung anzuwenden. Denn der Gesamtbetriebsrat hat nicht einen entsprechenden Unterlassungsanspruch; er kann nicht aus eigenem Recht verlangen, dass die Arbeitgeberin es unterlässt, mit der Ethikrichtlinie die Persönlichkeitsrechte ihrer Beschäftigten zu verletzen. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 75 Abs. 1 noch aus § 75 Abs. 2 BetrVG. Dieses entspricht ganz herrschender Rechtsauffassung (vgl. statt aller BAG Beschluss vom 28.05.2002 - 1 ABR 32/01, BAGE 101, 216 = AP Nr. 39 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes = NZA 2003, 166 =EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Ordnung Nr. 29 m.w.N.). Der Individualrechtsschutz des einzelnen Arbeitnehmers ist ohne ausdrückliche Regelung nicht dem Betriebsrat übertragen.

Was in einem Personalgespräch unter vier Augen gesagt wurde, ist zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer später oft heftig umstritten. Wer beweisen musste, was wirklich im Gespräch gesagt wurde, war bisher vor Gericht oft chancenlos. Gesetzlich ist nämlich nicht vorgesehen, dass Prozessbeteiligte sich selbst als “Zeugen” benennen dürfen. Wer den Inhalt eines Vieraugegesprächs beweisen musste, verlor seinen
Prozess deshalb, weil er kein “zulässiges” Beweismittel zur Verfügung hatte.

Diesen ruppigen Umgang mit dem Recht auf ein faires Verfahren beanstandeten der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, das Bundesverfassungsgericht und das Bundesarbeitsgericht seit vielen Jahren.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) befand bereits im Jahr 1993 (!) (EGMR 27.10.1993, 37/1992/382/460, NJW 1995, 1413), die Gerichte seien bei Vieraugengesprächen verpflichtet, einen beweisbelasteten Prozessteilnehmer im Rahmen der Beweisaufnahme vernehmen, wenn der außer sich selbst als Auskunftsperson zur Sachaufklärung nichts anzubieten habe. Diese Pflicht der Gerichte folge aus dem Recht auf ein faires Verfahren in Art. 6 I der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK). Hiernach müsse nämlich jede Partei eines Prozesses müsse die Möglichkeit haben, ihren Fall – einschließlich ihrer eigenen Aussage – „unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen substantiellen Nachteil im Verhältnis zum Prozessgegner” bedeutet.

Dieser klare Hinweis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte blieb bei den meisten deutschen Gerichten ohne jede Resonanz und ohne erkennbaren Effekt. Fast alle Gerichte hielten in der Praxis daran fest, eine Vernehmung der Betroffenen sei nicht erlaubt. Es gab Verfahren, in denen man als Rechtsanwalt den Eindruck gewann, das Gericht wisse nicht einmal, wer der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist.

Diese Verweigerungshaltung deutscher Gerichte beanstandete das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2001 mit bemerkenswert klaren Worten als verfassungswidrig (BVerfG vom 21.02.2001, 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531): Bei einer Situation “Aussage gegen Aussage” zweier Situationsbeteiligter seien die Gerichte aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Beteiligten im Rahmen einer notwendig werdenden Beweisaufnahme auch persönlich anzuhören. Mit bemerkenswerter Klarheit wies das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass es jede entgegenstehende Rechtsprechung der Zivilgerichte zu § 448 ZPO und § 141 I ZPO als “ständige verfassungswidrige Praxis” und im Widerspruch zum Grundsatz des fairen Verfahrens stehend behandeln werde.

Auch die Hinweise des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2001 hatten nur bei einer Minderheit der Richter der Arbeits- und Zivilgerichtsbarkeit Erfolg. Der Großteil der Richterschaft setzte die bisherige - verfassungswidrige -Praxis unbeeindruckt fort.

Das Bundesarbeitsgericht hatte jetzt Gelegenheit ein solches Urteil aufzuheben - und tat dies mit aller Klarheit sowie den gebotenen Hinweisen auf die verfassungsrechtliche Lage und die betroffenen Menschenrechte. Ich zitiere das Bundesarbeitsgericht im Wortlaut (Unterstreichung von mir):

Art. 103 Abs. 1 GG sichert - i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Rechtsstaatsprinzip - den Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht und das mit ihm im Zusammenhang stehende Recht auf Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes. … Insbesondere müssen die Beteiligten einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten. Auch gehört es zu den für einen fairen Prozess und einen wirkungsvollen Rechtsschutz in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten unerlässlichen Verfahrensregeln, dass das Gericht über die Richtigkeit bestrittener Tatsachenbehauptungen nicht ohne hinreichende Prüfung entscheidet.
Ohne eine solche Prüfung fehlt es an einer dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Entscheidungsgrundlage. Um sie zu gewährleisten, bedarf es eines Mindestmaßes an rechtlichem Gehör (vgl. BVerfG 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00 - NJW 2001, 2531, zu III 1 a der Gründe).

Die aus der Verfassung folgende Pflicht zur Prüfung verbietet es, einer Partei, die - wie hier - ihre Behauptung über den Inhalt eines Gesprächs allein durch ihre eigene Vernehmung führen kann, dieses Beweismittel zu verwehren. Damit würde die Partei in ihrer Beweisnot belassen. Bei einer derartigen Fallgestaltung ist es geboten, die Partei entweder selber im Wege der Parteivernehmung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören.
Ein Beweisantrag auf Heranziehung der Partei als Beweismittel ist dann nicht unzulässig.

Dies ist für die Fallgestaltung, dass in einem Zivilprozess eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem “Vieraugengespräch” lediglich allein beteiligt war, in der Rechtsprechung anerkannt (BVerfG 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00 - NJW 2001, 2531, zu III 1 b der Gründe; BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 396/00 - BAGE 100, 52, zu B III 2 b bb der Gründe; zu Unrecht skeptisch: Sächsisches LAG 15. September 1999 - 2 Sa 519/99 - NZA-RR 2000, 497). Für diese Konstellation ist auch
anerkannt, dass bei einer anderen Handhabung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vorliegt (EGMR 27. Oktober 1993 - 37/1992/382/460 - NJW 1995, 1413). Die Grundsätze sind darüber hinaus auch auf eine Fallgestaltung wie sie hier vorliegt zu übertragen, dass ein Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat und deshalb kein Zeuge, auch kein “gegnerischer” Zeuge, zugegen ist. Auch in diesem Fall stünde die Partei vor einer nicht behebbaren Beweisnot, würde ihr nicht Gelegenheit gegeben, den notwendigen Beweis überhaupt zu führen (vgl. BAG 16. September 1999 - 2 AZR 712/98 - AP GrO kath. Kirche Art. 4 Nr. 1 = EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 45, zu II 2 f dd der Gründe; im Ergebnis wie hier Zwanziger DB 1997, 776, 778).

Na also.

Das Bundessozialgericht stellte klar: GmbH-Geschäftsführer können unter bestimmten Umständen Anspruch auf Insolvenzgeld haben. Dies gilt aber nicht für alle Geschäftsführer, sondern nur für
Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, die

1. weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen.
2. wenn die Tätigkeit des GEschäftsführers der Kontrolle der Gesellschafter unterliegt und die Gesellschafter ihre Gesellschaftsrechte tatsächlich ausüben. 

In solchen Fällen sind die Geschäftsführer nämlich als abhängig Beschäftigte der GmbH anzusehen und können deshalb nicht vom Insolvenzgeld ausgeschlossen werden.

Das Landesarbeitsgericht Hamm meinte, eine betriebsbedingte Kündigung sei nur erlaubt, wenn es für den zu kündigenden Arbeitnehmer keine Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit gäbe. Dieser Grundsatz ist so gesehen erst einmal nicht neu, sondern unbestittener Bestandteil des Kündigungsschutzrechts. Das Landesarbeitsgericht Hamm ging aber einen Schritt weiter. Bei der Prüfung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit seien nämlich auch Arbeitsplätze einzubeziehen, auf denen der Arbeitgeber im Leiharbeitnehmer einsetze. Wenn dies rechtlich richtig wäre, müssten konsequenterweise Leiharbeitnehmer wohl immer “zuerst” entlassen werden, bevor das Stammpersonal die Kündigung erhält.

Die befristet angestellte Stewardess hatte sich auf eine unbefristete Stelle beworben. Die Fluggesellschaft begründete die Nichteinstellung damit, das wirtschaftliche Risiko krankheitsbedingter Ausfälle sei bei älteren Arbeitnehmern wesentlich höher und dem Unternehmen deshalb nicht zumutbar.

Das Arbeitsgericht Frankfurt ordnete das Vorgehen der Fluggesellschaft als verbotene Alters-Diskriminierung ein: Das wirtschaftliche Risiko möglicher Lohnfortzahlung im Krankheitsfall dürfe bei der Auswahl von Bewerbern nämlich gerade nicht zum Maßstab gemacht werden. Weil es sich um eine Benachteiligung wegen des Alters handelte, hat die Lufthansa der abgelehnten Bewerberin eine Entschädigung zu zahlen (§ 15 II AGG). Die Höhe der Entschädigung legte das Arbeitsgericht mit drei Monatsgehältern fest.

Ich bin sehr gespannt, wie sich dies weiterentwickelt: Wie möchte sich die Lufthansa eigentlich verhalten, wenn sich bei ihr jetzt reihenweise ehemalige Flugbegleiterinnen zur Einstellung bewerben - und nach der zu erwartenden Ablehnung der Bewerbung, die gesetzliche Entschädigung nach dem AGG geltend machen …

Auch wenn die private Nutzung des Internets im Betrieb nicht untersagt ist, kann sie eine erhebliche Pflichtverletzung darstellen und den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, selbst wenn der Arbeitgeber vorher keine Abmahnung ausgesprochen hat. Ob eine Kündigung möglich ist, soll vom Umfang der privaten Internet-Nutzung und der deshalb versäumten bezahlten Arbeitszeit abhängen, aber auch von der Art der Nutzung und der Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers ab. Wer häufig während der Arbeitzeit Internetseiten mit - so das Bundesarbeitsgericht “vorwiegend erotischem oder pornografischem Inhalt” muss damit rechnen, das er ohne Abmahnung verhaltensbedingt gekündigt wird. So schlicht können die Dinge liegen.

Dem Bundesarbeitsgericht ging diese Art “Sozialauswahl” dann doch zu weit (BAG Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 306/06 -). Es meinte: Der Arbeitgeber dürfe nach dem Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) zwar aus der Sozialauswahl solche Arbeitnehmer herausnehmen, deren Weiterbeschäftigung “im berechtigten betrieblichen Interesse” liegt. Zur Begründung eines solchen “berechtigten Interesses” kann sich der Arbeitgeber aber nicht allein darauf berufen, der gekündigte Arbeitnehmer sei besonders krankheitsanfällig.

Der Kläger, Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau, war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit 1987 beschäftigt. Er machte geltend, er sei im Laufe seiner Beschäftigung in vielfältiger Weise systematischen Mobbing-Handlungen ausgesetzt gewesen und deswegen psychisch bedingt arbeitsunfähig erkrankt. Mit seiner Klage macht er Ansprüche auf Schadensersatz, Schmerzensgeld und eine Entschädigung wegen Persönlichkeitsverletzung geltend. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab. Das Landesarbeitsgericht Hamm meinte mit Urteil vom 23.03.2006 - 8 Sa 949/05 -, der Kläger habe eine tarifliche Ausschlussfrist nicht eingehalten. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigte wegen der Ausschlussfrist nur diejenigen einzelnen Mobbinghandlungen, die innerhalb des seiner Ansicht nach noch nicht “verfallenen” kurzen Zeitraums von sechs Monaten vor der erstmaligen Geltendmachung der Ansprüche lagen. Die so noch zu berücksichtigenden Vorfälle reichten dem Landesarbeitsgericht für die Annahme von Mobbing nicht aus.

Das Bundesarbeitsgericht machte dies nicht mit. Zwar gelte eine wirksam vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist grundsätzlich auch für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit für Ansprüche aus mobbingbedingten Verletzungshandlungen. Wer zu lange abwartet, kann deshalb seine Ansprüche verlieren. Die Gerichte müssen aber die Besonderheiten bei Mobbingsituationen beachten. Die einzelnen Mobbinghandlungen sind nämlich in ein übergreifendes systematisches Vorgehen eingebettetSolange dieses systematische Vorgehen nicht beendet ist, beginnt die Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen aber nicht zu laufen. Die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit müssen deshalb bei der Prüfung von Mobbing-Fällen eine ”Gesamtschau” vornehmen und in diesem Zusammenhang auch bereits länger zurückliegende Vorfälle berücksichtigen, soweit sie in einem Zusammenhang mit den späteren Mobbing-Handlungen stehen.

Das Bundesarbeitsgericht (15.02.2007 - 8 AZR 397/06) entschied: Der Kündigungsschutz besteht beim neuen Arbeitgeber nicht mehr weiter, wenn der nur einen so genannten Kleinbetrieb führt, in dem die Mindestzahl Arbeitnehmer nicht beschäftigt ist, damit Allgemeiner Kündigungsschutz gilt.

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt zwar ein Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Der im Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) bestehende allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz kann aber nicht nach dieser Vorschrift “mitgenommen” werden. Es kommt richtigerweise darauf an, ob in dem Betrieb des neuen Arbeitgebers (Betriebserwerber) die nötige Mindestzahl an Arbeitnehmern beschäftigt wird (§ 23 KSchG).

Wenn man so will, eröffnet dies Arbeitgebern gewisse Gestaltungsspielräume. Es ist ja denkbar dass ein Arbeitnehmer sich nicht erkundigt, ob bei dem neuen Arbeitgeber weiterhin Kündigungsschutz gelten wird.

Andererseits sind betroffene Arbeitnehmer nicht vollständig wehrlos. Wer als Arbeitnehmer von einem Betriebsübergang betroffen ist, kann dem Betriebsübergang widersprechen, das Arbeitsverhältnis bleibt dann trotz Betriebsübergangs bei dem bisherigen Arbeitgeber. Das Risiko: Der bisherige Arbeitgeber könnte bei einem Widerspruch berechtigt sein das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen, wenn er keine Beschäftigungsmöglichkeiten für den widersprechenden Arbeitnehmer mehr hat.

Wenn man die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besieht, endet die in Arbeitsverträgen maximal mögliche Gehaltsflexibilisierung derzeit wohl bei 25 % des Gehalts, bei 30 % wenn vollständig freiwillige Leistungen des Arbeitgebers in die Flexibilisierung einbezogen sind.

In der “Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht” (NZA 2006, Seite 290 ff) denkt Rechtsanwalt Annuß weiter. Er hält für möglich:

• Vollständige Abschaffung des Festgehalts. Umstellung auf eine vollständig von der Zielerreichung abhängige Erfolgsvergütung. Untergrenze seien die Mindestgehälter der Tarifverträge und die Grenze ab der Gehälter sittenwidrig zu niedrig seien. Wenn man bedenkt, dass es Branchen und Arbeitgeber gibt, für die keinerlei Vergütungstarifvertrag gilt, könnte man den betroffenen Arbeitnehmern nur raten, sich warm anzuziehen.
• Ob Zielvereinbarungen unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden dürfen sei zwar umstritten, in der Rechtsprechung sei dies aber bisher nicht abschließend geklärt. Um einen Freiwilligkeitsvorbehalt handelt es sich, wenn der Arbeitgeber sich bis zur Auszahlung vorbehalten will, ob er überhaupt zahlt - oder nicht.

Ich glaube kaum, dass derartig pointierte rechtspolitische Anliegen beim Bundesarbeitsgericht oder dem deutschen Gesetzgeber auf Gegenliebe stoßen werden. Frage: Wenn sich die Vorschläge nicht umsetzen lassen - warum veröffentlicht der Fachautor Rechtsanwalt Annuß sie dennoch? Sicherlich liege ich völlig falsch, wenn ich vermute, dass es sich hier um geschickt plazierte Eigenwerbung eines Rechtsanwalts handelt, der sich möglichen Auftraggebern (Arbeitgebern) als Arbeitgeberanwalt mit energischen Vorstellungen präsentiert.

Das Arbeitgericht befand: Der eigene Rechner am Arbeitsplatz und der Zugriff auf Netzwerke wie Intranet und Internet gehörten heute zu den Arbeitsmitteln, die Grundlage einer Bürotätigkeit, insbesondere in leitender Funktion, sind. Die Verweigerung des Zugriffs auf ein vorhandenes Intranet sowie auf einen vorhandenen Internetzugang behindere den Arbeitnehmer schwerwiegend. Wenn der Zugang zu einem im Betrieb gebräuchlichen Intranet und zum Internet im Betrieb ansonsten stets gestattet sei, stelle es eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, einzelne Arbeitnehmer hiervon auszugrenzen. Eine solche Behandlung könne nur in schwerwiegenden Ausnahmefällen und bei konkreten Gründen berechtigt sein. Dies gelte auch für die Beschäftigung während der Kündigungsfrist nach einer Kündigung. Die lediglich abstrakte Befürchtung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer könne Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen erlangen und diese Geheimnisse an unberechtigte Dritte weitergeben, reiche als Rechtfertigung nicht aus.

Das Bundesarbeitsgericht meinte, das Gesetz verbiete es nicht, Vergütungsbestandteile als widerruflich auszugestalten, wenn nur wirtschaftliche Gründe für einen Widerruf vorliegen.  Selbstverständlich ist diese Sichtweise keineswegs: Für Standardarbeitsverträge gelten nämlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) über allgemeine Geschäftsbedingungen. Hiernach darf der Arbeitgeber in seine Standardarbeitsverträge keineswegs alle Wunschregelungen aufnehmen, die denkbar sind. Unwirksam ist nach § 308 Nr. 4 BGB z. B. eine Regelung, wonach der Vertragsverwender (hier: der Arbeitgeber) das Recht haben soll, seine versprochene Leistung (hier: das Gehalt) ohne Zustimmung des Vertragspartners (hier: des Arbeitnehmers) zu ändern, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung für den anderen Vertragspartner zumutbar ist (§ 308 Nr. 4 BGB). 

Aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts folgt hieraus, dass der Arbeitgeber dennoch für Teile des laufenden Gehalts ein Widerrufsrecht im Arbeitsvertrag vorsehen darf. Die Vereinbarung eines solchen Widerrufs sei dem Arbeitnehmer nach § 308 Nr. 4 BGB nämlich zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen unsicherer Entwicklung der Verhältnisse “als Instrument der Anpassung notwendig” sei. Welche möglichen Gründe für einen Widerruf vereinbart werden dürften, richte sich in Anlehnung an § 307 BGB insbesondere

• nach der Art und Höhe der Leistung, die widerrufen werden soll,
• nach der Höhe des verbleibenden Verdienstes und
• der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen.

Weil kaum ein Arbeitgeber in der Lage wäre, aus solch allgemeinen Hinweisen konkrete Schlussfolgerungen zu ziehen, gab das Bundesarbeitsgericht vorsichtshalber Prozentangaben preis, die für angemessen hält:

• Zulässig ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes (die Vergütung für Arbeit) unter 25 % liegt und mit dem verbleibenden Verdienst etwaiger Tariflohn nicht unterschritten wird.
• Sind darüber hinaus Zahlungen des Arbeitgebers widerruflich, die nicht eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, sondern Ersatz für Aufwendungen, die an sich der Arbeitnehmer selbst tragen muss, erhöht sich der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung auf bis zu 30 % des Gesamtverdienstes.

Das Bundesarbeitsgericht gibt sodann konkrete Tipps für die Vertragsgestaltung:

Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen Änderungen müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was ggf. “auf ihn zukommt”. Diese Anforderung lässt sich auch angesichts der Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) im Regelfall erfüllen. Bei den Voraussetzungen der Änderung, also den Widerrufsgründen, lässt sich zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Welches die Gründe sind, ist keineswegs selbstverständlich und für den Arbeitnehmer durchaus von Bedeutung. Der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang bzw. Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers, schwerwiegende Pflichtverletzungen) muss konkretisiert werden, wenn der Verwender hierauf abstellen will und nicht schon allgemein auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe nach dem Umfang des Änderungsvorbehalts ausreichen und nach der Vertragsregelung auch ausreichen sollen (Senat 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140, 146 f., zu B I 5 b der Gründe ).

 Ich bin gespannt, welche Kreativität diese Hinweise bei deutschen Arbeitgebern auslösen werden.

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich mit einer ganzen Reihe der vorwürfe aueinander, die üblicherweise gegen den anzeigeerstattenden Arbeitnehmer vorbebracht werden:

Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung war der Kläger nicht verpflichtet, vor Erstattung der Strafanzeige eine innerbetriebliche Klärung zu versuchen. … Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es habe sich bei den angezeigten Unregelmäßigkeiten um schwerwiegende Vorfälle gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Die Vorsitzende des Beklagten hat durch 30 Einzeltaten über mehrere Jahre hinweg Beträge von insgesamt über 50.000,00 DM veruntreut. Die Straftat der Untreue ist nach § 266 Abs. 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bedroht und damit keineswegs ein Bagatelldelikt.

Hinzu kommt, dass diese schweren und zahlreichen Straftaten von der gesetzlichen Vertreterin des Arbeitgebers selbst begangen wurden. Wie der Senat in der Entscheidung vom 3. Juli 2003 (- 2 AZR 235/02 - BAGE 107, 36) ausgeführt hat, muss bei dieser Konstellation die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme regelmäßig zurückstehen.

Weiter durfte das Landesarbeitsgericht auch berücksichtigen, dass es bereits zu Verzögerungen bei der Auszahlung von Arbeitsvergütungen gekommen war. Ebenfalls zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Auffassung des Beklagten - und des Arbeitsgerichts - als unzutreffend eingestuft, den Kläger als “schlichten Kraftfahrer” beträfen die Unregelmäßigkeiten nicht und er habe sich deshalb mit Strafanzeigen zurückzuhalten. Diese Auffassung verkennt, dass jeder Arbeitnehmer - auch der von einem gehobenen Selbstwertgefühl als “schlicht” eingestufte - wenn er eine Strafanzeige erstattet, ein staatsbürgerliches Recht wahrnimmt, das ihm unabhängig von seiner beruflichen Stellung und deren Bewertung durch den Arbeitgeber oder Dritte zusteht. …

Weiter ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht die Erfolgsaussichten eines innerbetrieblichen Klärungsversuchs als gering eingestuft hat. … 
 
Dabei kam es … nicht entscheidend auf den Ausgang des Strafverfahrens an. Zwar ist die erfolgte Verurteilung ein Indiz dafür, dass die Anzeige nicht leichtfertig erhoben wurde. Jedoch wäre die Annahme verfehlt, eine Strafanzeige sei nur dann kein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht, wenn sie zu einer Verurteilung des Angezeigten führt. Zum einen hängen das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens und der Ausgang eines Strafverfahrens nicht allein davon ab, ob die erhobenen Vorwürfe zutreffen. Eine Anklage ebenso wie eine Verurteilung kann aus zahlreichen anderen Gründen unterbleiben. Außerdem ist es gerade der Sinn der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und eines Strafverfahrens, die bei Anzeigeerstattung notwendigerweise offene Frage der Tatbegehung erst zu klären. Deshalb hat der Senat auch die Berechtigung zur Erstattung einer Strafanzeige nicht davon abhängig gemacht, dass die Begehung der strafbaren Handlung bereits feststeht oder später festgestellt wird, sondern umgekehrt sie als in der Regel nur dann nicht mehr berechtigt angesehen, wenn der Arbeitnehmer schon bei Erstattung der Anzeige weiß, dass der erhobene Vorwurf nicht zutrifft oder dies jedenfalls leicht erkennen kann oder einen unverhältnismäßigen Gebrauch von seinem Recht macht.

Der in Fällen des “Whistle-blowing” in Rede stehende Vorwurf besagt, dass die Ausübung des bestehenden staatsbürgerlichen Rechts zur Erstattung einer Strafanzeige nicht zu unverhältnismäßigen Reaktionen bis hin zur Schädigung des arbeitsrechtlichen Vertragspartners führen darf. Es geht also um die Verletzung zivilrechtlich begründeter Pflichten gegenüber dem Vertragspartner. Eine derartige unverhältnismäßige Reaktion kann einerseits auch dann vorliegen, wenn eine Straftat tatsächlich begangen wurde und eine Verurteilung erfolgt. Sie kann andererseits auch dann zu verneinen sein, wenn eine Straftat in Wahrheit nicht vorliegt oder jedenfalls keine Verurteilung erfolgt. 

Na also.

1. Ablehnung: Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot des Arbeitgebers ablehnen. Erhebt er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, entscheidet das Arbeitsgericht, ob das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung beendet worden ist. Waren die vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Änderungen berechtigt, ist das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung beendet worden. Waren die die vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Änderungen dagegen unberechtigt, besteht das Arbeitsverhältnis  weiterhin zu den unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen fort.
2. Annahme unter Vorbehalt: Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt annahmen, dass die vom Arbeitgeber gewünschten Änderungen gerechtfertigt sind. Erklärt der Arbeitnehmer Annahme und Vorbehalt rechtzeitig und erhebt er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist eine Änderungsschutzklage zum Arbeitsgericht, bleibt das Arbeitsverhältnis erhalten und das Arbeitsgericht entscheidet “nur” darüber, ob zukünftig die vom Arbeitgeber gewünschten geänderten Bedingungen gelten - oder es (wenn die Änderungskündigung unwirksam war) bei den alten Vertragsbedingungen bleibt.
3. Zustimmung: Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot des Arbeitgebers natürlich auch vorbehaltlos annehmen. Erklärt der Arbeitnehmer die Annahme rechtzeitig, gelten zukünftig die geänderten Arbeitsvertragsbedingungen.

Soweit die Theorie. In der Praxis sehen die Dinge oft etwas komplizierter aus, weil Arbeitgeber und Arbeitnehmer taktische Tricks versuchen. Hierzu gehörten bisher auch folgende Schachzüge

• Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Zeitdruck setzen und ihm eine - am liebsten sehr kurze - Frist zur Annahme des Änderungsangebots setzen (”Entscheiden sie bis heute 16.00 Uhr …” etc.)?
• Darf der Arbeitnehmer zunächst einmal zum Änderungsangebot schweigen, eine Kündigungsschutzklage führen und dann - falls die Dinge vor Gericht wider Erwarten schlecht laufen - nach vielen Wochen das Änderungsangebot doch noch vorbehaltlos annehmen, um sein Arbeitsverhältnis zu retten? Begründung: Das Kündigungsschutzgesetz sähe eine Frist nur für die Annahme unter Vorbehalt vor (was der Arbeitnehmer jetzt auch nicht mehr tut). Für eine Annahme ohne Vorbehalt gäbe das Gesetz aber keinerlei Frist vor (darum sei dies jetzt der noch erlaubte “Rettungsanker”).

Das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 01.02.2007 - 2 AZR 44/06 -) hat diesem Taktieren jetzt Grenzen gesetzt und “aufgeräumt”:

1. Der Arbeitgeber darf für die Annahme des Änderungsangebots eine Frist setzen. Falls die gesetzte Frist zu kurz ist, gilt eine angemessene Frist von drei Wochen.
2. Diese Dreiwochenfrist gilt als Mindestfrist auch für die vorbehaltslose Annahme des Änderungsangebots. Später kann nicht mehr angenommen werden, es sei denn der Arbeitgeber hat eine längere Frist zugebilligt.

Dies ließ der Richter des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Udo Steiner in einem Fachaufsatz (NZA 2007, Seite 4, 6) durchblicken. Prof. Dr. Steiner erklärte dort “nebenbei”, dem Bundesverfassungsgericht habe zwar bisher der Mut gefehlt “einem Gesetz die Rechtswirksamkeit wegen Unklarkeit der Rgelung zu versagen”. Allerdings könne sich dies ändern. Das Bundesverfassungsgericht sei - was unklare Gesetze angehe - bereits “mit Grenzfällen” befasst gewesen. Das Bundesverfassunggericht habe  den Gesetzgeber “abgemahnt”. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof (ÖstVerfGH) habe bereits vor einiger Zeit ein unklares Gesetze als rechtlich nicht anwendbar behandelt. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof habe gemeint, die “kritische Grenze” sei erreicht, wo nur noch derjenie ein Gesetz verstehe, der

1. über “eine subtile Sachkenntnis” und
2. “außerordentliche methodische Fähigkeiten” verfüge und
3. eine gewisse Lust am Lösen von Denksportaufgaben

verfüge. 

Deutsche Gesetze, die diese Anforderungen erfüllen, ließen sich vermutlich in größerer Zahl benennen.