Das Bundesarbeitsgericht entschied über folgende Klausel:

„3. Bonusregelung
Der Mitarbeiter nimmt am jeweils aktuellen Bonussystem für leitende Mitarbeiter der Gesellschaft teil. Als Bonusregelung gilt:
a) Die Höhe des Bonus hängt von der Zielerreichung des Mitarbeiters (quantitative und/oder qualitative Ziele), der individuellen Beurteilung sowie von dem wirtschaftlichen Ergebnis der S Gruppe ab. Die individuellen quantitativen und/oder qualitativen Ziele werden zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres zwischen Gesellschaft und Mitarbeiter vereinbart. Die Auszahlung des Bonus erfolgt nach Durchführung der Beurteilung und Feststellung der jeweiligen Zielerreichung im ersten Quartal des Folgejahres.
b) Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahres. Die Gewährung des Bonus erfolgt freiwillig unter dem Vorbehalt der einseitigen Änderungsmöglichkeit durch die Gesellschaft sowie mit der Maßgabe, dass auch durch eine wiederholte Zahlung ein Rechtsanspruch für die Zukunft nicht begründet wird.
4. Gehalt
Der Mitarbeiter erhält für seine Tätigkeit ein Jahresgehalt in Höhe von 166.036,00 Euro brutto. Das Jahresgehalt setzt sich aus 12 Monatsgehältern und einem 13. Gehalt, welches im November gezahlt wird, zusammen. Bei unterjährigem Ein- oder Austritt erfolgt die Zahlung des 13. Gehalts zeitanteilig.
…”

Das Bundesarbeitsgericht prüfte den Fall folgendermaßen:

1. Ein Rechtsanspruch auf Auskunft setze voraus, dass ein Anspruch auf Zahlung eines Bonus überhaupt entstanden sein könne.
2. Bedenken gegen die Klausel ergäben sich, weil der Bonus in größerem Umfangs bereits deshalb entfallen solle, weil
   • das Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres nicht mehr „ungekündigt” ist,
   • die Klausel nicht danach unterscheide, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die Kündigung ausspricht,
   • und auch nicht von Bedeutung sein soll, ob der Grund für die Kündigung im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers liegt. Es erscheine dem Bundesarbeitsgericht kaum interessengerecht, dem Arbeitnehmer im Falle einer nicht in seinen Verantwortungsbereich fallenden, z.B. betriebsbedingten Kündigung einen ganz wesentlichen Teil seiner Vergütung vorzuenthalten.
3. Handle es sich um eine Vertragsklausel in einem Standardarbeitsvertrag setze die teilweise Aufrechterhaltung einer unwirksamen der Klausel nach § 306 Abs. 1 BGB ihre „Teilbarkeit” voraus. Diese Teilbarkeit sei mittels einer „Streichung” des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift” zu ermitteln (blue-pencil-test; vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - m.w.N, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Werde hier das Wort „ungekündigtes” in der Bestandsklausel gedanklich gestrichen, setzte die Auszahlung des Bonus nur noch das „Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres” voraus. Die Klausel sei damit „sprachlich teilbar”, wobei die restliche Regelung verständlich bleibe (vgl. BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; BGH 18. April 1989 - X ZR 31/88 - BGHZ 107, 185, 190; 7. Juni 1989 - VIII ZR 91/88 - BGHZ 108, 1, 12).
4. Eine Bestandsklausel die den Anspruch auf die Bonuszahlung an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses „im Geschäftsjahr” knüpfe, sei aber wirksam. Der am Bonussystem teilnehmende Arbeitnehmer werde dadurch nicht unangemessen benachteiligt. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei anerkannt, dass mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Stichtags- und Rückzahlungsklauseln einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern dürfen. Hierbei komme es darauf an, ob Grenzwerte eingehalten werden.
5. Träfen Arbeitsvertragsparteien eine entgeltrelevante Zielvereinbarung, bestimmten als Zielperiode das Geschäftsjahr und legten gemeinsam Jahresziele fest, dann sei dies nicht zu beanstanden, weil in aller Regel erst nach Ablauf der Zielperiode festgestellt werden, ob und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer der ihm für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus zustehe.
6. Hänge die Höhe eines zugesagten Bonus auch vom Geschäftsergebnis ab und ende das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des Geschäftsjahres, sei die Ermittlung eines bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielten Geschäftsergebnisses, zu dem der Arbeitnehmer beigetragen hat, in der Regel nicht möglich oder zumindest für den Arbeitgeber mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden.

Das Landesarbeitsgericht  Niedersachsen begründete das Nichtbestehen einer solchen “Gesprächspflicht” des Arbeitnehmers in seinem Urteil vom 03.06.2008 sehr zutreffend und ausführlich folgendermaßen:

Zu einer Teilnahme an einer solchen Verhandlung über den Inhalt des Arbeitsvertrags war die Klägerin … nicht verpflichtet. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der letztlich Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ist (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958 - 2 BvL 4/56 u. a. - BVerfGE 8, 274 = NJW 1959, 475; BVerfG, Beschluss vom 16.05.1961 - 2 BvF 1/60 - BVerfGE 12, 341 = NJW 1961, 1395), steht es jedermann frei zu entscheiden, ob er einen Vertrag abschließt oder einer inhaltlichen Abänderung eines bestehenden Vertrages zustimmt. Die Vertragsfreiheit ist Teil der im Zivilrecht geltenden Privatautonomie. Es ist dem Einzelnen überlassen, seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten, Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben. Es war damit Sache der Klägerin zu entscheiden, ob sie der von der Beklagten gewünschten Vertragsänderung, nämlich der Absenkung des Weihnachtsgeldes, zustimmen wollte oder nicht. Zur Vertragsfreiheit gehört dabei auch die freie Entscheidung darüber, ob man überhaupt Verhandlungen über den Abschluss oder die Änderung eines Vertrages aufnehmen will. Soweit es keinen gesetzlichen Kontrahierungszwang gibt, kann es auch keinen Zwang geben, Verhandlungen zu führen. Damit kommt - hierauf weist die Klägerin in ihrer Berufung zutreffend hin - auch kein Anspruch des anderen Vertragsteils auf das Führen von Vertragsverhandlungen in Betracht.

Etwas Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten sowie des Arbeitsgerichts auch nicht aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 S. 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Nach § 106 S. 2 GewO gilt dies auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, sie habe durch ihr Schreiben vom 03.11.2006 in Ausübung des Direktionsrechts eine Konkretisierung der Arbeitsverpflichtung vorgenommen, und zwar in der Weise, dass die Klägerin sich zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort zu einem Gespräch mit der Geschäftsführung einzufinden habe. Wie die Klägerin jedoch zu Recht ausführt, lässt sich das Weisungsrecht in Bezug auf Ort und Zeit der Arbeitsleistung nicht vom Inhalt der Weisung, hier: Inhalt des geplanten Personalgesprächs trennen. Gegenstand der Weisung war nicht die Konkretisierung der Arbeitspflicht, sondern die Aufforderung zum Führen von Vertragsverhandlungen über eine Änderung der geltenden arbeitsvertraglichen Bestimmungen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO umfasst aber nur die Festlegung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Rahmen des geltenden Arbeitsvertrags, nicht dagegen den Inhalt des Arbeitsvertrags selbst bzw. dessen Änderung. Ebenso wenig wie die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, mit der Klägerin auf deren Wunsch in Verhandlungen über eine etwaige Gehaltserhöhung einzutreten, war die Klägerin verpflichtet, auf Wunsch der Beklagten Verhandlungen über die Abänderung der arbeitsvertraglichen Regelungen aufzunehmen. Inhalt des Weisungsrechts ist nicht die Gestaltung der arbeitsvertraglichen Regelungen, sondern lediglich ihre Ausfüllung, soweit die bestehenden Verpflichtungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom 23.05.2001 - 14 Sa 497/01 - MDR 2001, 1361). Zwar hat das Landesarbeitsgericht Hamm in dieser Entscheidung festgehalten, dass von der Arbeitgeberin angeordnete Personalgespräche grundsätzlich höchstpersönlich wahrzunehmen sind. In dem zugrunde liegenden Fall ging es jedoch um ein Personalgespräch über die Arbeitsleistung bzw. über die Frage, ob der betreffende Arbeitnehmer noch in der Lage war, die Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen. Ein derartiges Gespräch betrifft anders als im vorliegenden Fall die Arbeitsleistung selbst und nicht eine Regelung des Inhalts der geltenden Vertragsvereinbarungen.

Eine Verpflichtung zur Teilnahme an dem Personalgespräch am 13.11.2006 folgt ferner nicht aus einer Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des anderen Vertragsteils (zumeist noch als Treuepflicht bezeichnet). Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere nicht als Pendant zu einer Verpflichtung des Arbeitgebers, in bestimmten Situationen mit dem Arbeitnehmer Verhandlungen über eine etwaige einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags zu führen. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in seiner früheren Rechtsprechung eine Obliegenheit des Arbeitgebers angenommen, mit dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung Verhandlungen über die Vereinbarung veränderter Arbeitsbedingungen zu führen, nämlich dann, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers aus betrieblichen Gründen in Wegfall geraten war, gleichzeitig aber ein freier Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen zur Verfügung stand. (BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - AP 8 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 1985, 455; BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - AP 113 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2001, 495). Inzwischen hält das Bundesarbeitsgericht an der beschriebenen Rechtsprechung nicht mehr fest und verlangt in derartigen Fällen grundsätzlich den Ausspruch einer Änderungskündigung statt einer Beendigungskündigung (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 244/04 - AP 80 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2005, 1294). Erforderlich ist damit also weiterhin ein Vertragsangebot an den Arbeitnehmer. Hieraus folgt aber keine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Führen von mündlichen Vertragsverhandlungen. Zum einen erscheint es bereits zweifelhaft, ob aus einer bloßen Obliegenheit des Arbeitgebers zum Führen von Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer im Gegenzug auf eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Teilnahme an solchen Verhandlungen geschlossen werden. Zum anderen kann (bzw. muss) der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in diesen Fällen ein schriftliches Vertragsangebot unterbreiten, das dieser annehmen oder ablehnen kann. Erklärt sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb einer bestimmten Frist nicht zu dem Angebot auf Vertragsänderung, kommt die entsprechende Vereinbarung nicht zu Stande. Auf diese Weise ist der Obliegenheit ebenfalls Genüge getan.

Diese rechtliche Wertung ist ziemlich zwingend. Man kann die Rechtslage eigentlich nicht ernsthaft anders beurteilen. Es ist deshalb nicht überraschend, dass das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 23. 06. 2009 - 2 AZR 606/08 als zutreffend bestätigte. In seiner Pressemeldung teilt das Bundesarbeitsgericht hierzu folgendes mit:

Nach § 106 der Gewerbeordnung (GewO) kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz bereits festgelegt sind; außerdem können Weisungen zur Ordnung und dem Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb erfolgen. Das Weisungsrecht beinhaltet dagegen nicht die Befugnis, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an einem Personalgespräch zu verpflichten, in dem es ausschließlich um eine bereits abgelehnte Vertragsänderung (hier: Absenkung der Arbeitsvergütung) gehen soll.

…

Klägerin war zur Teilnahme an dem Personalgespräch vom 13. November 2006 nicht verpflichtet. Die Weisung, an dem Gespräch teilzunehmen, betraf keinen der von § 106 GewO abgedeckten Bereiche. Sie betraf weder die Arbeitsleistung noch Ordnung oder Verhalten im Betrieb, sondern ausschließlich eine von der Beklagten gewünschte Änderung des Arbeitsvertrags.

Für Arbeitgeber gilt: Wenn ein Arbeitnehmer einer gewünschten Vertragsänderung nicht zustimmt und auf das Arbeitsverhältnis allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz anzuwenden ist, dann ist zu überprüfen, ob eine Änderungskündigung (§ 2 KSchG) Erfolgsaussichten hat. Will der Arbeitgeber eine  Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Prozessrisiken nicht wagen, dann macht es wenig Sinn, den Arbeitnehmer immer wieder auf Vertragsänderungen anzusprechen und Personalgespräche anzusetzen.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 08.04.2009,48 Ga 6126/09) wies meinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurück, eine Vorsitzende der Mitarbeitervertretung sei rechtlich sogar berechtigt, betriebsöffentlich eine solche Kampagne gegen einen Vorgesetzten betreiben. Eine Vorsitzende der Mitarbeitervertretung dürfe nämlich „Beschwerden” gegenüber dem Arbeitgeber vorzubringen. Außerdem dürfe das Arbeitsgericht nicht in laufende betriebliche  „Beschwerdeverfahren” eingreifen.

Richtig kann dies wohl kaum sein. Ich habe dementsprechend Berufung eingelegt, auf deren Verlauf ich gespannt bin.

Der Bundesgerichtshof jedenfalls hat eine grundlegend andere Sichtweise als das Arbeitsgericht Berlin. Mit Urteil vom 16.11.2004 - VI ZR 298/03 - hatte der Bundesgerichtshof über darüber zu befinden, ob eine Prozesspartei vom Prozessgegner außerhalb des bereits geführten Prozesses mit einer weiteren Klage Unterlassung von Äußerungen verlangen kann, die der Verfahrensgegner in einem schähenden Rundbrief verbreitete. Der Bundesgerichtshof war keineswegs der Auffassung, aus Rücksicht auf das bereits laufende Verfahren dürfe es kein Unterlassungsurteil geben. Begründung: immerhin sei der Verfahrensgegner mit einem Rundbrief selbst an die Öffentlichkeit gegangen. Der Wortlaut  der Entscheidung ist lesenswert:

BGH, Urteil vom 16.11.2004 - VI ZR 298/03

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können ehrenkränkende Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen konkreter Vorbereitung dienen, in aller Regel nicht mit Ehrenschutzklagen abgewehrt wer-den. Das sogenannte Ausgangsverfahren soll nämlich nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - VersR 1992, 443 m.w.N.). Vielmehr sollen die Parteien und infolgedessen auch die von ihnen bevollmächtigten Rechtsanwälte in einem Gerichtsverfahren alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung der Rechte der Parteien für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden.

Mit den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen und mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens der Rechtspflege wäre es nämlich unvereinbar, wenn die Kompetenzen des Gerichts des Ausgangsverfahrens durch die Möglichkeit einer Geltendmachung von Abwehransprüchen in einem gesonderten Prozeß vor einem anderen Gericht unterlaufen werden könnten. Deshalb fehlt in derartigen Fällen für eine Ehrenschutzklage grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis. Diese Grundsätze gelten auch für Verfahren vor Verwaltungsbehörden… .

b) Entgegen der Auffassung der Revision können die aufgezeigten Grundsätze den Ausschluß von Ehrenschutzklagen jedoch nicht rechtfertigen, wenn die beanstandeten Äußerungen - wie im vorliegenden Fall - in einer ähnlich einem Rundschreiben verteilten Abhandlung zur Durchsetzung von Interessen außerhalb der prozessualen Rechtsverfolgung aufgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats finden sie auf Äußerungen, mit denen der Äußernde in einer außergerichtlichen Kampagne an die Öffentlichkeit tritt, keine Anwendung. Der Ausschluß der Ehrenschutzklage gegenüber dem Prozeßgegner stellt sich nämlich als einschneidende Beschränkung des Ehrenschutzes dar, die nur mit der besonderen Interessenlage anläßlich eines laufenden oder im Hinblick auf ein konkret bevorstehendes gerichtliches oder behördliches Verfahren gerechtfertigt werden kann. Das Interesse des Äußernden daran, seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem anhängigen oder künftigen Verfahren führen oder vorbereiten zu können, ohne sich damit einem Ehrenschutzverfahren auszusetzen, ist nicht betroffen, wenn er mit solchen Beschränkungen für eine Verfolgung seiner Angelegenheit außerhalb eines Verfahrens durch öffentliche Angriffe, Rundschreiben und ähnliches belastet wird (Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 5. Mai 1981 - VI ZR 184/79 - NJW 1981, 2117, 2118; BVerfG, NJW 1991, 2074, 2075).

Den vom Bundesgerichtshof benannten Grundsätzen liegt der Gedanke der Waffengleichheit zugrunde. Der Betroffene muss öffentlichen Äußerungen angemessen entgegentreten können, die den engen Rahmen des rechtsförmigen Verfahrens verlassen. Unterlassungsansprüche sind meines Erachtens deshalb ohne weiteres eröffnet, wenn Äußerungen gegenüber nicht unmittelbar „verfahrensbeteiligten” Personen abgegeben werden, zumal wenn dies per „Rundschreiben” geschieht.

1. Der Zeugniserteilungsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 109 GewO i. V. m. Ziff. 6 des Vergleiches vom 28.06.2007. Danach war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein qualifiziertes, berufsförderndes Zeugnis zu erteilen. 2. Grundsätzlich sind Arbeitspapiere wie das Arbeitszeugnis vom Arbeitnehmer abzuholen - Holschuld - (vergl. BAG vom 08.03.1995 - 5 AZR 848/93 - zitiert nach juris). Der Arbeitgeber ist insoweit verpflichtet, das Zeugnis zu erstellen und zur Abholung bereitzustellen. Der Arbeitgeber hat das Zeugnis dem Arbeitnehmer jedoch zu übersenden, wenn die Abholung dem Arbeitnehmer einem unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde (BAG vom 08.03.1995 - 5 AZR 848/93 - Rz. 14 f.). Da der Kläger in Süddeutschland und dort in H. und nicht in Schleswig-Holstein wohnt, und auch von H. aus jeweils seine Arbeitsleistung erbracht hat, kann zu seinen Gunsten vorliegend davon ausgegangen werden, dass eine Versendungspflicht der Beklagten bezüglich des Zeugnisses bestand.

3. Das Zeugnis ist grundsätzlich „bei Beendigung” des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Der Anspruch entsteht zu diesem Zeitpunkt und ist regelmäßig sogleich fällig. Es ist jedoch für den Arbeitgeber zunächst regelmäßig noch nicht erfüllbar, denn der Arbeitnehmer muss normalerweise erst noch sein Wahlrecht, ein einfaches oder qualifiziertes Zeugnis zu verlangen, ausüben. Solange das Zeugnis noch inhaltlichen Veränderungen gegenüber offen sein muss, darf der Arbeitgeber das Zeugnis als Zwischenzeugnis oder vorläufiges Zeugnis bezeichnen. Diese Situation ist z. B. gegeben, wenn der Anspruch während der laufenden Kündigungsfrist geltend gemacht und das Arbeitsverhältnis noch weiterhin vollzogen wird (vergl. ErfK-Müller-Glöge, Rzn. 19 u. 23 zu § 109 GewO). Bei Verzug haftet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gemäß §§ 286, 288 Abs. 4 BGB. Das Zeugnis ist unverzüglich nach Ausübung des Wahlrechtes (einfaches oder qualifiziertes Zeugnis) zu erstellen. Notwendig ist allerdings die Einräumung einer angemessenen Bearbeitungszeit. Sie ist von den betrieblichen Umständen abhängig. Selbst eine Bearbeitungszeit von zwei bis drei Wochen Dauer kann noch angemessen sein (ErfK-Müller-Glöge, Rz. 121 zu §§ 109 GewO). 4. Das Bestehen eines Schadensersatzanspruches setzt das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB voraus, die der in Anspruch Genommene zu vertreten hat. Ferner ist Voraussetzung die Entstehung eines Schadens sowie ein Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schadensentstehung. Insoweit muss Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit des Handelnden oder seiner Erfüllungsgehilfen gegeben sein. Die Schadensersatzpflicht kann bei Mitverschulden des Betroffenen gemindert, wenn nicht gar ganz ausgeschlossen sein. Ein Mitverschulden besteht beispielsweise bei Unterlassen der Schadensabwendung oder Schadensminderung. 5. Ausgehend von dieser Rechtslage ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles hier ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten wegen einer gegebenenfalls etwas späten Erteilung des Endzeugnisses zu verneinen. Sein Wahlrecht bezüglich der Klarstellung, ob ein einfaches oder ein qualifiziertes Zeugnis begehrt wird, hat der Kläger bereits im Zusammenhang mit dem Vergleichsschluss vom 28.06.2007 ausgeübt. In der Güteverhandlung haben die Parteien insoweit festgeschrieben, dass die Beklagte ein qualifiziertes Zwischenzeugnis und auch ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen hat. Der Kläger beruft sich vorliegend mit seinem Schadensersatzbegehren auf einen Verzögerungsschaden, nicht mehr auf einen möglichen Schlechterfüllungsschaden aus Anlass eines Berichtigungsbegehrens. Der gebotene Inhalt des von der von der Beklagten zu erstellenden Zwischenzeugnisses und im Nachgang hierzu des zu erstellenden gleichlautenden Endzeugnisses ist rechtskräftig festgestellt worden.

Die Beklagte hat jedoch nicht durch ein etwaiges schuldhaftes Verhalten ihrerseits einen von ihr zu vertretenden Verzögerungsschaden beim Kläger - in welcher Größenordnung auch immer - verursacht. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Fälligkeit des Erteilungsanspruches des Klägers in Bezug auf ein Zwischenzeugnis, seines - unberechtigten - Berichtigungsbegehrens und des parallel hierzu fällig gewordenen Anspruches auf Erteilung eines inhaltsgleichen Endzeugnisses hat die Beklagte das von ihr geschuldete qualifizierte Endzeugnis nicht durch ein von ihr zu vertretendes Verhalten verzögert erstellt und damit einen etwaigen Schaden beim Kläger verursacht. Der Kläger hätte gegenüber der Beklagten angesichts der sich überholenden Ereignisse, von denen die Beklagte nichts wusste, die umgehende Erteilung eines qualifizierten, kompromissfähigen Zeugnisses anmahnen müssen. Mindestens je-doch hätte er die Beklagte klarstellend dazu drängen müssen, unter Zurückstellung des Berichtigungsbegehrens jedenfalls schnellstmöglich ein dem Inhalt des von ihr bereits erteilten Zwischenzeugnisses entsprechendes Endzeugnis zu erstellen. Da dieses nicht geschehen ist, ist angesichts der Parallelität des zeitlichen Ablaufs bereits der Eintritt des Verzuges der Beklagten vorliegend höchst fraglich.

Ein Endzeugnis ist, wie bereits angeführt, nach Ausübung des Wahlrechtes regelmäßig innerhalb eines Zeitraumes von zwischen ca. drei Tagen und zwei bis drei Wochen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Die Pflicht ist „bei” Beendigung und nicht „mit” Beendigung zu erfüllen. Der letzte Arbeitstag, der 31.08.2007 war ein Freitag. Bei Zuspruch einer Mindestbearbeitungszeit von ca. drei Arbeitstagen hätte es daher frühestens am 05.09.2007 erstellt sein müssen. Da der Kläger sich aber unter Berücksichtigung seines entfernten Wohnsitzes darauf beruft, das Zeugnis sei ausnahmsweise keine Holschuld gewesen, ist der Beklagten eine Postlaufzeit für die Versendung des Zeugnisses zuzubilligen. Dabei wird regelmäßig von drei Tagen ausgegangen. Dann wäre das unberechtigte Endzeugnis aber auch erst am 08.09.2007 beim Kläger eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war aber die von der Firma R.-M. gesetzte - der Beklagten nicht bekannte - Vorlagefrist für ein Endzeugnis bereits verstrichen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob das Endzeugnis nun 21, 25 oder 27 Tage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugegangen ist und ob das verspätet war. Diese Verspätung war jedenfalls nicht mehr kausal für die Absage der Firma R. - M.. Zum Zeitpunkt der Absage aber befand sich die Beklagte noch nicht in Verzug. Jedenfalls wäre ein etwaiger geringfügiger zeitlicher Verzug vorliegend nicht von der Beklagten, sondern vom Kläger überwiegend verschuldet (§ 254 BGB). Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass sich Berichtigungsbegehren bezüglich des Zwischenzeugnisses und Erstellungspflicht bezüglich des Endzeugnisses zeitlich überlappt haben. Die Beklagte hat in Erfüllung des arbeitsgerichtlichen Vergleiches vom 28.06.2007 - lange vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses - mit Datum vom 10.07.2007 ein Zwischenzeugnis erteilt, das der Kläger inhaltlich zweimal beanstandet hat. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 19.07.2007 das Zwischenzeugnis inhaltlich leicht geändert. Der Klägervertreter hat ihr zu weiteren Änderungen eine Nachfrist bis zum 16.08.2007 erteilt. Er hat das Endzeugnis in diesem Zusammenhang mit keinem Wort erwähnt, obgleich bereits zwei Wochen später ein solches - mit welchem Inhalt auch immer - von Beklagtenseite zu erteilen war. Angesichts der Tatsache, dass sich aber bereits innerhalb des Zeitraumes, in dem die Nachfristsetzung für die Berichtigung des Zwischenzeugnisses für die Beklagte lief, die Bewerbungssituation des Klägers anbahnte und konkretisierte, wäre der Kläger verpflichtet gewesen, sich infolge des für ihn bestehenden Zeitdruckes unverzüglich in Verbindung zu setzen. Das gilt umso mehr, als die Beklagte absolut nichts von der Bewerbungssituation wusste. Der Kläger ist schon ohne Endzeugnis ins Bewerbungsgespräch gegangen. Er hätte schon rein vorsorglich spätestens sofort danach die Beklagte um äußerst beschleunigte Ausstellung eines Endzeugnisses - mit welchem Inhalt? - bitten müssen. Spätestens jedoch nach Erhalt des Schreibens vom 31.08.2007, mit dem die Firma R. ausdrücklich die Vorlage eines Endzeugnisses am 06.09.2007 gefordert hat, wäre eine sofortige Kontaktaufnahme zur Beklagten notwendig gewesen. Da die Beklagte sowieso die Berichtigungsfrist für das Zwischenzeugnis hat verstreichen lassen, hätte sie in Kenntnis des Zeitdrucks des Klägers zweifelsfrei das nicht korrigierte Endzeugnis in der Fassung vom 25.09.2007 mit gleichem Inhalt auch früher an den Kläger geschickt.

Da der Kläger jedoch gänzlich untätig geblieben ist, befand sich die Beklagte zum Zeitpunkt der ihm von der Firma R. gesetzten Vorlagepflicht für das Endzeugnis mangels Mahnung/Klarstellung nicht im Zahlungsverzug, jedenfalls hat sie nicht schuldhaft eine Zeugniserteilungspflicht verletzt. Ein etwaiger Verzögerungsschaden des Klägers ist maßgeblich durch sein eigenes Verhalten, seine eigene Untätigkeit im Bezug auf die Offenlegung der Bewerbungssituation verschuldet (§ 254 BGB). 6. Ob der Kläger mit einem Endzeugnis, das den gleichen Wortlaut hat, wie das bereits vorgelegte Zwischenzeugnis, von der Firma R. tatsächlich eingestellt worden wäre, ist ebenfalls nicht von ihm dargelegt worden. Auch hier hat er insoweit seine Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Kausalität nicht erfüllt. Es fehlt jeder Vortrag und jedes Beweisangebot, dass der Kläger bei Vorlage des Endzeugnisses mit dem Inhalt des Zwischenzeugnisses letztendlich die Stelle bei der Firma R. erhalten hätte.

Der Arbeitnehmer war seit 1999 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt. Weder Arbeitgeber  noch Arbeitnehmer waren an einen Tarifvertrag gebunden. Der Arbeitgeber sprach dem Arbeitnehmer eine Änderungskündigung mit dem Ziel aus,  für die Zukunft die Geltung eines Tarifvertrags zu vereinbaren. Für den Fall, dass dieser Tarifvertrag „unwirksam wird“, solle dann ein anderer Tarifvertrag gelten.

Das Bundesarbeitsgericht meinte, auf eine solche Regelung müsse der Arbeitnehmer sich schon deshalb nicht einlassen, weil die vom Arbeitgeber gewünschte Änderung des Arbeitsvertrags zu unklar sei. Die vom Arbeitgeber angebotene Vertragsänderung lasse nämlich nicht genügend klar erkennen, welcher konkrete Tarifvertrag zukünftig gelten solle. Der Arbeitnehmer muss deshalb dem Änderungsangebot des Arbeitgebers sicher entnehmen können, welcher Vertragsinhalt zukünftig maßgeblich sein soll. Die Änderungskündigung sei schon deshalb unwirksam, weil das Angebot des kündigenden Arbeitgebers dies nicht deutlich  genug erkennen lasse.

Die Arbeitnehmerin war seit 1992 in dem Gartenbaubetrieb des Beklagten als ungelernte Hilfskraft beschäftigt – und zwar zu einem Stundenlohn von 6,00 DM netto, ab 1. Januar 2002 3,25 Euro netto. Der nach einem Tarifvertrag vorgesehene Stundenlohn hätte zwischen 14,77 DM brutto und 7,84 Euro brutto betragen. Die Arbeitnehmerin arbeitete monatlich bis zu 352 Stunden. Arbeitnehmerin und Arbeitgeber waren beide nicht tarifgebunden. Die Arbeitnehmerin verklagte den Arbeitgeber für die Zeit von Dezember 1999 bis Mai 2002 wegen so genanntem Lohnwucher auf eine Nachzahlung von knapp 37.000,00 Euro. Hierbei handelte es sich um die Vergütungsdifferenz zur tariflichen Vergütung.

Die Klage war zwar vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht erfolglos – nicht aber vor dem Bundesarbeitsgericht. Das Bundesarbeitsgericht hob das für die Arbeitnehmerin negative Urteil des Landesarbeitsgerichts auf. Das Landesarbeitsgericht müsse den Fall erneut überprüfen. Das Bundesarbeitsgericht wies hierzu auf Folgendes hin:

Nach § 138 Abs. 2 BGB ist eine Vereinbarung nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines Anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Diese Regelung gilt auch für Arbeitsverträge. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nimmt das Bundesarbeitsgericht an, wenn die Arbeitsvergütung weniger als 2/3 eines in der Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohnes ausmacht. Auch Gesamtumstände, insbesondere gesetzwidrig hohe oder unregelmäßige Arbeitszeiten, könnten auf sittenwidrige Ausbeutung hindeuten.

Nach einer Meinungsverschiedenheit erhielt meine Mandantin eine Abmahnung. Sie fragte den Arbeitgeber, warum sie gleich eine Abmahnung erhalte. Es sei doch möglich gewesen, die Sache einfach mit ihr besprechen. Die Antwort lautete kurz und klar: Aufgrund ihrer ungenügenden Einstellung zum Arbeitgeber, werde das befristet abgeschlossene Arbeitsverhältnis jetzt sicher nicht weiter verlängert. Sie könne aber damit rechnen, verschiedene weitere Abmahnungen zu erhalten.

Meine Mandantin erkrankt und reicht einen Krankenschein ein. Sie erhält jetzt eine Reihe Telefonanrufe. Das  Display zeigt die Telefonnummer des Arbeitgebers; es spricht niemand.  Ihre - bei demselben Arbeitgeber arbeitende - Nachbarin erhält Telefonanrufe der  Geschäftsführerin. Die Geschäftsführerin  beschwert sich mit groben Beschimpfungen über meine Mandantin. Sei gibt den Hinweis, es sei immerhin gut, dass dem Arbeitgeber jetzt dank Attest die Identität der behandelnden Ärztin bekannt sei.

Ich teile dem Arbeitgeber per Fax mit, meine Mandantin könne wegen einer Erkrankung nicht arbeiten und brauche auch nicht arbeiten. Das Attest liege dem Arbeitgeber ja vor.

Meine Mandantin erhält die fristlose Kündigung. Der Arbeitgeber findet, meine Mandantin müsse ihm Schaden ersetzen. Immerhin müsse jetzt kostenintensiv jemand anders beauftragt werden, die Arbeit meiner Mandantin zu erledigen. Und es seien erhebliche Schäden wegen Bauverzögerungen zu erwarten, nachdem meine Mandantin die Arbeit einfach liegen lasse. Meine Mandantin könne sich nicht folgenlos ihrer Verantwortung entziehen.

Wegen der fristlosen Kündigung erhebe ich Klage zum Arbeitsgericht.

Die Geschäftsführerin teilt meiner Mandantin per E-Mail mit, der Arbeitgeber bereite umgekehrt eine Klage wegen “Rufmord” gegen meine Mandantin vor.

Gütetermin vor dem Arbeitsgericht:  Die Geschäftsführerin äußert sich wortreich. Sie weist darauf hin,  der Arbeitgeber habe nicht vor, meine Mandantin zu vernichten. Der Arbeitgeber sei sogar bereit, viele Schritte auf meine Mandantin zuzugehen. Obwohl meine Mandantin  dem Arbeitgeber mit der Krankmeldung erhebliche Schwierigkeiten gemacht habe. Obwohl sie sich geweigert habe nach ihrer Krankmeldung dem Arbeitgeber weiter telefonisch für Auskünfte zur Verfügung zu stehen. Obwohl meine Mandantin auf zahlreiche Telefonanrufe nicht reagiert habe und auch ihre Wohnungstür nicht geöffnet habe. Sie - die Geschäftsführerin - habe sogar einen gesamten Abend erfolglos damit verbringen müssen, vor der Wohnungstür meiner Mandantin zu stehen. Es sei sicher einleuchtend, dass man so nicht mit einem Arbeitgeber umgehe, hinter dem ein russischer Investor und kein Gemüsehändler stehe. Der Arbeitgeber sei aber bereit, all diese Umstände hinten anzustellen. Meine Mandantin müsse allerdings ihr Arbeitsverhältnis selbst kündigen, und zwar rückwirkend auf den Tag der fristlosen Kündigung. Ein noch weitergehendes Entgegenkommen sei undenkbar.

Mir schien eine Einigung zu diesen Konditionen weniger nahe liegend. Dem Gericht auch nicht. Das Gericht wird die Sache wohl durch Urteil entscheiden müssen.

1. Die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB 75 (entsprechend für § 4 (1) Satz 1 c ARB 94) richtet sich allein nach den vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverletzungen.
2. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern - im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil - enthalten, mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung stützt.
3. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit und Entscheidungserheblichkeit dieser Behauptungen kommt es nicht an.
4. Nach diesen Grundsätzen kann die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung, wenn ein unterbreitetes Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt wird, einen Rechtsschutzfall auslösen.

Zum Hintergrund:

Die Verursachung eines Gesundheitsschadens durch eine Konfliktsituation am Arbeitsplatz muss im Haftpflichtprozess regelmäßig der geschädigte Arbeitnehmer darlegen und beweisen. Es kommt vor, dass Arbeitsgerichte oder Landesarbeitsgerichte dem Arbeitnehmer hierbei geradezu wissenschaftliche Ausführungen über die Funktionsweise der medizinisch-psychologischen Krankheitsursachen abverlangen. Dies führt zu Anforderungen, die weit über das hinaus gehen, was nach den Grundsätzen des allgemeinen Haftpflichtrechts eigentlich erforderlich nur gefordert werden darf.  Die “erhöhten” Anforderungen gehen regelmäßig zu Lasten der geschädigten Arbeitnehmer.

Das Bundesarbeitsgericht ist solchen Fehlentwicklungen im Haftpflichtrecht jetzt – und zwar zum wiederholten Mal – entgegen getreten. Es betonte:  Wenn ein Arbeitnehmer zur Darstellung der Verursachung einer Krankheit auf ein ärztliches Attest Bezug nimmt, dann reicht dies grundsätzlich  aus und ist von den Arbeitsgerichten zu respektieren:

Der Antragsteller hat auch seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinreichend konkret bezeichnet. Das Krankheitsbild wurde offensichtlich der Diagnose aus dem Bericht der Lungenklinik H vom 5. November 2003 entnommen. Die Bezugnahme auf ärztliche Befunde genügt grundsätzlich zur Substantiierung. Eine weitere Konkretisierung ist dem medizinischen Laien regelmäßig nicht zumutbar (vgl. zum Kündigungsrecht BAG 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50, zu B I 2 c bb der Gründe; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 104; ErfK/Oetker 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 125) .

Auch diese Klarstellung des Bundesarbeitsgerichts wird bei den Arbeitsgerichten und Landesarbeitsgerichten vermutlich wieder einmal nicht genügend Wirkung zeigen. Bisher zeigt sich, dass Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte recht geübt sind, bei gesundheitlich geschädigten Arbeitnehmern allgemeine Grundsätze des Haftpflichtrechts außer Acht zu lassen. Aber vielleicht nutzt es am Ende ja doch etwas, wenn das Bundesarbeitsgericht “kreative” - Entscheidungen oft genug aufhebt.

Mal sehen.